I. A MANERA DE PRÓLOGO
La regulación de los
delitos de aborto obedece a razones de muy diversa índole, siendo la principal
la preservación del derecho a la vida, por ello el ordenamiento positivo busca
proteger la esperanza de vida o lo que algunos autores han dado en denominar
la vida humana dependiente. Nuestro breve estudio en esta ocasión pretende
mostrar un panorama multidisciplinario respecto a la concepción del aborto,
esto fundamentalmente, desde una perspectiva psicosocial y dogmático jurídica,
aspecto este último que requiere abordar el delito de aborto tomando en cuenta
la legislación comparada y aunque someramente los elementos con-figurativos del
ilícito penal que comprende los diversos atentados contra la vida humana
dependiente: el delito de aborto.
Finalmente, es necesario
analizar también los aspectos sociales, económicos y morales del aborto pues
ello coadyuva a establecer las razones a favor de la descriminalización o en
su caso, de la penalización de dicho delito, lo que cobra mayor importancia si
tomamos en cuenta que el aborto constituye un caso social que la humanidad a
través de la mayoría de las legislaciones, afronta con un criterio
antiabortista, lo que sin embargo no nos debe impedir considerar las
apreciaciones de carácter legal, moral o religioso relacionados al tema en
cuestión.
II. EL ENFOQUE JURÍDICO
SOCIAL DEL ABORTO EN EL PERÚ
En el presente milenio las
discusiones respecto al aborto están orientadas a la mayormente a la
liberación, pretendiendo superarse posiciones dogmáticas y dejar de
calificarlo como un grave pecado o delito; al respecto, y sin lugar a dudas, lo
polémico que resulta asumir una posición sobre el aborto trae como consecuencia
innumerables argumentos para condenarlo o aprobarlo, ya sean éstos de
connotación reprochable o tolerable.
Para tener una cabal idea
de la problemática social y de salud pública que se cierne sobre el aborto, nos
parece oportuno citar un proyecto de análisis realizado por el Centro
"Flora Tristán" y Pathfinder International cuyo campo de estudio es
precisamente el Perú.
Se estima que en el Perú se
producen cada año 352 mil abortos inducidos, según un estudio confeccionado en
el año 2001 por Delicia Ferrando. Para 1994 un estudio del Instituto Alan
Guttmacher arrojaba la cifra de 271.1 mil abortos. Es decir, se ha producido un
significativo incremento de tales acciones abortivas
Se calcula además, que se
registra un aborto por cada nacido vivo y que la probabilidad de las mujeres
peruanas de 15 a 49 años de provocarse un aborto es del 5.2% y, que sólo el 14%
de las mujeres que se somete a un aborto se hospitaliza. El aborto, señala este
estudio, ocupa el cuarto lugar como causa de muerte materna, según datos
proporcionados por el Ministerio de Salud; sin "embargo, numerosos
estudios sostienen que dentro de las muertes por hemorragias e infecciones se
encuentran subregistradas muchas muertes por aborto. En consecuencia, si
existiera un adecuado registro de las muertes maternas, el aborto ocuparía
posiblemente el primer lugar.
En el Perú, el aborto es
ilegal y constituye un delito contra la vida. El único caso de aborto no
sancionado por la ley es el que se realiza para salvar la vida de la mujer
gestante o evitarle un mal mayor, grave o permanente.
En la Ley General de Salud
existe una pre- visión que obliga al personal médico a denunciar los casos en que
existan indicios de aborto y, aunque esta disposición quiebra el principio de
confidencialidad médico-paciente, es necesario indicar que obviamente ante un
aparente conflicto de intereses, debe prevalecer el interés de la sociedad en
su conjunto y el del bien jurídico vida, al deber de confidenciabilidad en
mención.
Un aspecto importante a
destacar, es que las Naciones Unidas, a través del Comité para la Eliminación
de la Discriminación contra la Mujer (1995, 1998 y 1999) y a través del Comité
de Derechos Humanos —1996—, instó al Estado peruano a revisar la legislación
que contiene medidas punitivas a aplicar para las mujeres que abortan. Dicho
informe enfatiza que la criminalización del aborto no desalentó esta práctica,
sino que más bien, tuvo el efecto de hacer el proceso más inseguro y peligroso
para las mujeres. En efecto, la práctica clandestina implica complicaciones
especialmente a las mujeres de escasos recursos, sean éstas de zonas rurales
(69%) o urbanas (44%), y en mucho menor medida a las mujeres que tienen altos ingresos
(9%). Sobre el particular un dato interesante es que aproximadamente 65 mil
mujeres son hospitalizadas cada año por complicaciones de aborto.
Todo esto hace que el
aborto constituya en el Perú un grave problema de justicia social y de salud pública
que el Estado debe enfrentar con la eliminación de una normatividad punitiva
ineficiente, con la implementación de políticas adecuadas y la asignación de
los recursos correspondientes y suficientes. El aborto es, sin duda, un tema
complejo pues despierta sentimientos encontrados, los que deben no obstante
ser dejados de lado para observar como primera prioridad la vida de las
mujeres; esto último, atendiendo que el Perú ocupa el segundo lugar entre los
países de América del Sur con el más alto índice de mortalidad materna
III. DEFINICIONES
TERMINOLÓGICAS DEL ABORTO
El concepto aborto proviene
del vocablo "abortus", que a su vez deriva de ab, que significa
"sin" y ortos, que significa "nacimiento", entendiéndose
la palabra como: "dejar sin nacimiento" o "impedir el
nacimiento de un nuevo ser".
Desde el aspecto médico el
aborto resulta ser espontáneo o patológico, teniendo entre sus principales
causas las ovulares, malformaciones, infecciones, anomalías del útero, etc. En
consecuencia, dichas causas provocan la expulsión del feto o del producto de
la concepción, siendo importante anotar que durante el período del estado de
embarazo o de gravidez, al producirse la expulsión del producto de la concepción
por causas naturales estamos hablando del aborto desde el punto de vista
médico; sin embargo, si dicha expulsión se produce o se realiza luego de los
seis primeros meses, ya no hablamos de aborto, sino de parto prematuro, ello en
función de la viabilidad o potencialidad de la vida del feto.
Ahora bien, para efectos
legales el aborto es asumido desde diversos puntos de vista, de tal forma que
Francesco CARRARA llamaba al aborto "feticidio" concibiéndola como
la muerte dolosa del feto en el útero materno o su violenta expulsión del
vientre materno, acción esta última de la cual haya derivado la muerte del feto.
Otros juristas como Sebastián SOLER, define al aborto como "la muerte
inferida a un feto".
Particularmente, en lo que
se refiere a la determinación terminológica del aborto, coincidimos con el
jurista Luis Alberto BRAMONT-ARIAS TORRES, quien en su Manual de Derecho Penal. Parte Especial, define al aborto como el
delito que consiste en dar muerte al embrión o feto, esto quiere decir que de
manera intencional se provoca la interrupción del embarazo, causando la muerte
del embrión o feto en el seno de la madre o, logrando su expulsión prematura.
IV. APUNTES SOBRE SU BIEN
JURÍDICO PROTEGIDO
Se busca con la
criminalización de dicho evento, proteger la vida humana dependiente, esto es,
la vida del embrión o feto en formación, para ello, es de suma importancia comprender
el proceso de la concepción y su secuencia en el organismo de la mujer
gestante.
En efecto, conviene anotar
que el proceso de la concepción se inicia desde que el huevo humano se dirige
al ovario por el oviducto, es decir, ese circuito empieza desde la trompa de
Falopio hasta el útero, entonces el huevo es descargado del folículo ovárico e
ingresa al oviducto más o menos a la mitad del intervalo entre dos períodos de
menstruación.
El huevo, que viene a ser
una esfera diminuta, posee en el centro el núcleo de la cédula que a su vez
contiene la mitad de la cuota humana de materiales determinantes de la herencia,
esto es, los cromosomas, así, a la otra mitad de dichos cromosomas contribuirá
la célula del esperma en el momento que el huevo sea fertilizado. Esta
explicación es necesaria, pues nos permite entender lo esencial y excelso del
proceso de la concepción, por tanto, se justifica que el aborto se encuentre
incriminado en función de proteger la vida como bien jurídico de extraordinaria
importancia.
En nuestro país se asume un
sistema de incriminación del aborto, consignándose el aborto terapéutico como
no punible. También se contempla la indicación ética respecto a la mujer que
resulta embarazada como consecuencia de una violación, así como la indicación
eugenésica, cuando es probable que el niño nazca con graves taras físicas o
psíquicas. Ahora bien, en estos casos la pena privativa de libertad impuesta
por el Código Penal es no mayor de tres meses, traduciéndose en dicha sanción
la impunidad, ya que en la práctica por las características de la
investigación preliminar por parte de la policía y la instrucción a cargo el
órgano jurisdiccional, es difícil que pueda concluirse en ese espacio el
tiempo, máxime que habiendo transcurrido los cuatro meses y medio prescribe la
acción penal.
V. REGULACION NORMATIVA DEL
ABORTO. EL ANALISIS DE SUS DIVERSOS TIPOS PENALES
1. Aborto consentido
DESCRIPCIÓN TÍPICA: Artículo 115°: "El que causa el aborto
con el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si sobreviene la muerte de
la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos
ni mayor de cinco años".
Este tipo penal tiene como
fuente el Artículo 106, incisos 1) y 3) del Proyecto suizo de 1918, que el
codificador peruano de 1924 tomó como base para redactar el Artículo 160 del
Código Penal abrogado. Así, siguiendo el modelo suizo, trató de resolver el
problema de la complicidad en este delito, señalando que cometía también delito
de aborto el que prestaba asistencia a la mujer con tal objeto, equiparando en
consecuencia la acción de prestar asistencia a la mujer que quería abortar con
la de causarle el aborto.
En el Código Penal de 1924
la penalidad impuesta para este delito era alternativa, ya que se castigaba con
penitenciaría de uno a cuatro años o prisión de dos días a dos años. Actualmente,
la pena es privativa de libertad de uno a cuatro años; también es importante
acotar que en caso se trate de la forma agravada del delito, el anterior
Código penalizaba dicha conducta con un máximo de seis años de prisión o
penitenciaría, mientras que nuestro actual texto normativo castiga tal
comportamiento con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco
años.
Comentario del tipo penal:
El delito de aborto
consentido previsto por el Artículo 115° del Código Penal, configura el tipo
base de esta clase de ilícitos en que se considera como sujeto pasivo,
fundamentalmente, la vida del feto en formación, esto es, la vida humana
dependiente producto de la concepción.
Como aciertos de la
descripción legal, podemos anotar que partiendo de una perspectiva objetiva,
se determina claramente los alcances jurídico-penales del delito bajo
análisis, en el sentido que es el agente quien causa el aborto a la mujer,
pero con su pleno consentimiento. La precisión es importante porque el
legislador ha previsto que tanto para el autoaborto como en aquel que cuenta
con el consentimiento de la mujer, la penalidad será menos severa que aquella
que corresponda al aborto que se ejecuta sin la anuencia de la madre.
De otro lado, es importante
destacar que el dispositivo en mención acota el supuesto de muerte
sobreviniente de la mujer a consecuencia de las maniobras abortivas a que es
sometida; en tal caso, se impone al agente una pena no menor de 2 ni mayor de
5 años, es decir, una sanción superior a la que corresponde al tipo base,
debiéndose resaltar que para fijar dicha agravación de la pena, se tomó como
parámetro el dolo eventual del agente.
En efecto, al describir la
norma que "si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever
este resultado", implícitamente se está recurriendo a la figura del dolo
eventual, esto es, aquella condición que concurre cuando el agente a pesar de
representarse claramente un resultado adicional y distinto a aquel que constituye
su objetivo directo, persiste en su conducta ilícita logrando finalmente,
además de tal propósito fundamental, también otro resultado que no quería ni
pretendía
En el caso planteado, el
dolo eventual se manifiesta por el hecho que el agente pretende
fundamentalmente acabar con la vida del producto en gestación; sin embargo,
pese a tener la representación material y objetiva de que con dicho accionar,
puede también afectar la salud e integridad física de la madre, decide
proseguir en su conducta, razón por la cual halla justificación que esta
circunstancia merezca una sanción más grave que la que corresponde al tipo
base, es decir, el aborto propiamente dicho
2. Aborto no consentido
DESCRIPCIÓN TÍPICA: Artículo 116°: "El que hace abortar a
una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de cinco años.
Si sobreviene la muerte de
la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco
ni mayor de diez años".
La fuente de este
dispositivo la encontramos en el Artículo 244° del Código Penal de 1863 y,
luego, en el Artículo 137° del Proyecto peruano de 1916, el que consignaba ya
la frase "contra su voluntad"; posteriormente, el aborto no
consentido se tipificó en el Artículo 161° del Código Penal de 1924, cuya
redacción expresaba la ausencia de voluntad de la mujer gestante con los
siguientes términos: "sin su consentimiento" y "contra su
voluntad". Obviamente esta fórmula resultaba redundante ya que "quien
obra en contra de la voluntad de una mujer está actuando consecuentemente, sin
su consentimiento", por ello el Código Penal de 1991 recogió dicha
observación, limitándose a señalar y requerir únicamente la falta de consentimiento
para la configuración de dicho tipo punible.
Sobre el particular, el
Código Penal de 1924 imponía una penalidad para este delito de penitenciaría
de tres a diez años y, para la forma agravada en caso de fallecimiento de la
mujer embarazada, de cinco a diez años de penitenciaría. Actualmente, nuestro corpus juris penale sanciona la figura
delictiva en comentario con pena privativa de libertad de tres a cinco años y
para la forma agravada en caso de muerte de la mujer gestante, de cinco a diez
años de pena privativa de libertad.
Anotación de importancia es
que el aborto no consentido sacrifica fundamentalmente dos bienes jurídicos:
a) La esperanza de vida del
feto, el cual depende integralmente de la madre y,
b) El bien jurídico de la
maternidad, que está amparado como contenido u objeto del derecho de la mujer a
ser madre.
En consecuencia, la
vulnerabilidad de estos bienes jurídicos es lo que lleva a los Estados a
otorgar penas severas para dicho delito, ya que frente a este supuesto grave,
no sólo se produce un aborto sino que además se violenta la voluntad contraria
de la mujer gestante. El aborto sin consentimiento implica, entonces, la lesión
de la vida prenatal, incurriéndose en un grave delito de coacciones, estamos,
más bien, ante un delito complejo de aborto y coacciones.
En efecto, si cuando la
mujer quiere abortar se afirma como veremos, una contraposición de intereses
entre el libre desarrollo de su personalidad y la vida prenatal, cuando se
produce un aborto contra la voluntad de la embarazada, la lesión del bien
jurídico es doble, y la consecuencia jurídica ha de ser por ello mucho más
grave.
ROY FREYRE, por su parte,
señala que: "Si la gestante es persuadida, con argumentos más o menos
convincentes, pero sin amenazas de ninguna especie, entonces habrá prestado su
consentimiento y su conducta no será subsumible en el texto legal ahora
comentado. Si la mujer embarazada es menor de 18 años, se supone juris et de
jure que el aborto se ha practicado no contando con su consentimiento, sin
perjuicio que pueda darse la hipótesis (más grave en nuestro concepto)
consistente en que el delito haya sido cometido contra su voluntad expresa".
Advertimos que si bien es cierto que la ausencia de consentimiento de una menor
(inimputable) es irrelevante al no posibilitar cambiar la hipótesis delictiva
a la de un aborto consentido, también es verdad que el aborto contra la
voluntad psíquica de la menor es importante para graduar la pena del autor o
autores.
Comentario del tipo penal:
El tipo previsto en el
Artículo 116° del Código Penal presenta características especiales, en él
obviamente la sanción es más severa que en la que corresponde al tipo base, es
decir, al aborto consentido.
La explicación es evidente,
en estos supuestos de abortos no consentidos, se vulneran simultáneamente dos
bienes jurídicos específicos, a saber: la propia vida del feto en gestación y
el concepto jurídico de maternidad, entendido como el derecho de
autodeterminación de la mujer a ser madre, atributo que no admite interferencia
ni interrupción alguna; no obstante, consideramos que puede tomarse en cuenta
un tercer criterio.
En efecto, cuando se
materializa un aborto no consentido, dadas las especiales circunstancias que
rodean este hecho, puede con gran probabilidad, afectarse también, la propia
vida e integridad física así como psicológica de la mujer. En tal contexto, no
se debe dejar de lado-que las circunstancias especiales a las que aludimos, se
refieren a los medios comisivos utilizados con el propósito de concretar el
aborto no consentido. Entre estos medios se cuentan la violencia, la
intimidación, amenaza, engaño o cualquier otro método no permitido por el ordenamiento
jurídico que facilita y propicia, la culminación abrupta de la vida en
gestación.
Sobre el particular,
debemos acotar que se justifica plenamente la agravación de la pena y de otro
lado, sin entrar a disquisiciones de orden filosófico que no es el propósito
del presente ensayo, cabría plantear interrogantes, siempre en el campo del
ordenamiento penal, respecto a si la comisión del delito de aborto no
consentido, hasta qué punto puede considerarse constitutivo de otro ilícito.
En este caso nos estamos refiriendo al delito de violación de la libertad
personal debidamente previsto y sancionado por el Artículo 151° del Código
Penal a través de la figura de la coacción,
pues obviamente, gran afectación, al margen de la integridad física y la
propia vida de la mujer en gestación, se ocasiona a su derecho de autodeterminación
de la voluntad, en este caso, manifestado en el deseo de ser madre.
Otra cuestión puntual es la
referida a que en el delito previsto en el Artículo 116° del Código Penal, se
presenta la figura de la preterintención constituida por la mixtura del dolo,
manifestada en las maniobras abortivas que atentan directamente contra el fruto
de la concepción y, por otro lado, concurre también la culpa traducida en el
resultado más grave por la acción del agente, en este caso, la muerte de la
mujer.
Por otro lado debe
agregarse, que a diferencia del Código Penal brasileño, en nuestro ordenamiento
no se prevé como agravante la circunstancia de causar con las maniobras abortivas
lesiones graves a la madre, en cuyo caso, se sostiene que cabría un concurso
real de delitos por la comisión de los ilícitos de aborto y lesiones graves,
el primero, en agravio de la sociedad y el segundo, en perjuicio directo de la madre en gestación.
Consideramos que esta constituye una grave omisión de nuestro legislador, toda
vez que en la mayor parte de los casos que ocurren en nuestra sociedad, se suscita
precisamente dicha situación, esto es, que a consecuencia de las maniobras
,abortivas a la que es sometida, la mujer sea lesionada gravemente, llegando
en ocasiones a quedar imposibilitada para embarazarse en el futuro.
3. Aborto practicado por
profesional sanitario
DESCRIPCIÓN TÍPICA: Artículo 117°: "El médico, obstetra,
farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o
arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de los artículos 115 y
116 e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 4 y 8".
La fuente de esta figura
delictiva la encontramos en el Código de Santa Cruz en su Artículo 516,
asimismo en el Artículo 282 del proyecto de 1859; en el Código de 1863,
Artículo 245. Tampoco puede dejarse de mencionar el Artículo 138 del Proyecto
peruano de 1916 y el Artículo 86, primer parágrafo del Código Penal argentino
de 1921. Finalmente, con mejor técnica legislativa se reguló en el Artículo
162 del Código Penal de 1924.
El aborto cometido por
abuso del arte o ciencia de curar tipificado en el artículo 117° del Código
Penal de 1991, prevé un caso de aborto con agravantes, en razón de la naturaleza
del comportamiento y la calidad personal del o los agentes, ya sean estos
sujetos dedicados a una profesión sanitaria como por ejemplo, médicos,
obstetras o farmacéuticos que consecuentemente, se harán merecedores a la pena
que les corresponda según el tipo de aborto en que hayan incurrido, siendo
inhabilitados para el ejercicio de su profesión u oficio por no menos de seis
meses ni más de cinco años. Lo que se busca en realidad al imponer esta sanción,
es confeccionar un criterio de prevención especial, al intentar alejar al
agente de una actividad que le brinda oportunidades para delinquir, así como
proteger mejor a las personas del peligro que representan los profesionales sin
escrúpulos. La ley exige para la aplicación de la inhabilitación, que la
conducta del profesional sanitario, implique un ejercicio abusivo de su ciencia
o arte, o sea no basta tener la calidad o condición personal especificada, ni
la comisión ocasional y única del aborto. ROY FREYRE manifiesta al respecto
que la expresión "para causar el aborto" de acuerdo a la ratio legis, debe ser interpretada
restrictivamente.
La inhabilitación se
aplicará no sólo cuando el autor es un profesional sanitario, sino también
cuando es partícipe (ejemplo, un cómplice), debiendo prevalecer que su
intervención comporte un aprovechamiento y explotación inicuos de sus
conocimientos especializados y de la confianza que se le otorga al permitírsele
el ejercicio de la profesión u oficio. En otras palabras, el Artículo 117° del
Código Penal consigna una forma agravada del aborto consentido y no
consentido, cuando es cometido por profesional sanitario con abuso de su
ciencia o arte. Para tal efecto las conductas deben ser practicadas por
médicos, obstetras, farmacéuticos o cualquier otro profesional sanitario, por
ello cuando la norma legal señala el término profesional se refiere a la
ocupación respaldada por título emitido por Universidad u otro centro de
enseñanza, llámese un médico, enfermera, obstetra, etc. Consecuentemente
podríamos concluir que aquellas personas que carecen de título profesional
sanitario no estarían incursas como sujetos activos en la figura penal materia
de análisis.
Comentario del tipo penal:
En el delito previsto por
el Artículo 117° del Código Penal, hay que tomar en consideración dos aspectos
fundamentales; en primer lugar, que se trata de un delito especial, ello en
razón de la profesión u oficio que ostenta el agente del ilícito pues
necesariamente, el sujeto activo debe ser un médico, obstetra o farmacéutico.
Esto quiere decir que aun en el caso que la persona que cometa el delito
materialice con su acción todos los elementos subjetivos del tipo penal, si no
ostenta dicha categoría, profesión u oficio, se carecerá del elemento objetivo
del tipo, más aun tratándose de un delito especial por la calidad del agente
como se mencionó anteriormente; por tanto, en dicha circunstancia, el sujeto
activo no estaría incurso en este delito contemplado en el Artículo 117° del
código sustantivo sino, en el genérico o tipo base, es decir, en los Artículos
115° o 116° del mismo cuerpo legal, esto atendiendo al consentimiento o
renuencia de la madre con respecto a la realización de las prácticas
abortivas, respectivamente.
En segundo término, debe
tomarse en cuenta fundamentalmente, la imposición de la medida de
inhabilitación al autor o cómplice del delito. Al respecto, esta sanción
accesoria pero ineludible, halla su fundamento en razones de política criminal
referidas a la prevención del delito.
En efecto, con la
imposición de la inhabilitación en todas sus modalidades, se pretende disuadir
a la persona que tiene la calidad de médico, obstetra, farmacéutico o toda
aquella que se desempeñe como profesional sanitario, de incurrir en prácticas
abortivas, en este caso, estamos ante un supuesto de prevención especial por
la calidad del agente. Ahora bien, dicha sanción también implica un castigo y
represión a todo aquel que en forma dolosa y maliciosa, haga uso indebido de
sus conocimientos especializados y también, de la confianza depositada en su
persona como profesional de la medicina, pues como se indicaba en el análisis
del tipo penal, los profesionales o técnicos sanitarios tienen como norte de
su ocupación, salvar vidas y no, acabar con ellas como ocurriría de darse el
caso, de admitirse que ejerzan su profesión o empleen sus conocimientos para
dar muerte al fruto de la concepción, situación que como también se señaló,
simultáneamente puede dar lugar a lesiones irreversibles y daño irreparable
tanto a la integridad física como psicológica de la gestante.
Finalmente, es oportuno
acotar que en nuestro medio, por un inadecuado e incipiente registro de profesionales
médicos y asistentes en la materia, así como de los lugares en que éstos
desempeñan su labor, se carece de los medios necesarios para contrarrestar como
corresponde, la lucha contra la criminalidad dedicada a prácticas abortivas;
siendo esto así, constituye una medida de suma urgencia, realizar las coordinaciones
interinstitucionales a que hubiere lugar, especialmente en lo que se refiere a
la nómina que brinda periódicamente el Colegio Médico del Perú, para saber con
mayor grado de certeza el número de profesionales médicos, la especialidad que
ejercen y, los nosocomios en que desempeñan su labor, debiéndose indagar, claro
está, si cuentan con un registro verdadero y vigente ante dicho colegio
profesional.
4. Aborto preterintencional
DESCRIPCIÓN TÍPICA: Artículo 118°: "El que con violencia,
ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo, siendo notorio
o constándole el embarazo, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de cincuentidós a
ciento cuatro jornadas".
Esta figura delictiva tiene
su antecedente en el Artículo 329° del Código Penal español de 1848; así como
en el Artículo 244°, tercer parágrafo del Código Penal peruano de 1863 y en el
Artículo 139° del Proyecto Peruano de 1916, siendo su antecedente inmediato el
Artículo 164° del Código Penal de 1924.
Si bien es cierto no existe
un criterio uniforme en la doctrina respecto al elemento de culpabilidad que
contiene el aborto preterintencional, por ello algunos tratadistas como
QUINTANO RIPOLLÉS y RAMOS PECO lo denominan aborto culposo, mientras que los
juristas SOLER, FONTÁN BALESTRA y HURTADO Pozo señalan que la imputación de
esta forma de aborto se hace a título de preterintencionalidad, coincidiendo y
adhiriéndonos a dicho criterio, ya que al revisar el iter criminis de la figura delictiva materia de análisis
comprobamos que es una forma de culpabilidad que está constituida por el dolo
en la acción, es decir, el empleo de la violencia y el elemento culpa en el
resultado, nos encontramos entonces frente al aborto ocasionado por falta de
previsión.
En este contexto, debe
tenerse en cuenta que la preterintención surge cuando de la acción u omisión se
deriva un acontecimiento dañoso o peligroso más grave que el que quiso causar
en realidad el agente, debiendo ser el resultado normalmente previsible, para
que pueda ser imputado a la voluntad del sujeto activo del delito.
Comentario del tipo penal:
Nuevamente la
preterintención
constituye en este delito el elemento subjetivo del tipo esencial pues sin su
concurrencia, la conducta de aquel que comete la conducta descrita en el
Artículo 118° del Código Penal, sería atípica. En efecto, doctrinariamente la
preterintención surge o se manifiesta, cuando de la acción u omisión del agente
se deriva un' acontecimiento dañoso o peligroso que resulta más grave que aquel
que quiso causar el sujeto activo del delito y el aspecto fundamental que
determina la comisión del aborto preterintencional es precisamente, la
previsibilidad.
¿En qué consiste dicha
circunstancia? Simplemente en que para que sea imputable el resultado criminal
a su autor, éste debe haber tenido la capacidad de prever o anticipar el
resultado, caso contrario, no podrá ser sindicado a título de
preterintencionalidad. Lo señalado se refiere esencialmente al aspecto de la
tipicidad; sin embargo, no debe dejarse de lado que tal previsibilidad tiene
un componente de connotación práctica, es decir, que el estado de gravidez de
la madre debe ser notorio, en tal contexto, el agente del delito debe actuar a
sabiendas que al cometer violencia contra la mujer, aquella se halla gestando
y por lo tanto, que sus actos de agresión pueden provocar el aborto que dicha
madre no quiere ni ha consentido en forma alguna.
También conviene reiterar,
que algunos autores consideran que al no querer el agente el resultado aborto,
existe un componente culpo-so en su accionar; pese a ello, opinamos que el dolo
existe tanto por la intencionalidad manifiesta del autor de lesionar o dañar
la integridad de la mujer, como en la previsibilidad que está a su alcance, de
saber que con la violencia que ejerce sobre aquella, es muy probable que ésta
aborte. Con dicha situación, queda claro que la intencionalidad directa e
inmediata del agente es vulnerar la integridad física de la mujer; no obstante,
por la previsibilidad a que hemos hecho referencia, es de colegir que sub-yace
en su comportamiento contrario a derecho, una finalidad mediata y secundaria
que acepta como probable, dañar también al feto que la mujer lleva en sus
entrañas. Insistimos sobre el particular que el estado de gravidez debe ser
notorio para el agente pues en caso contrario, en ausencia de dicha
circunstancia esencial, esto es, la previsibilidad, él siempre va a seguir
respondiendo por su conducta cometida a título de dolo, pero en este caso,
sólo por el delito de lesiones en agravio de la madre.
VI. CONCLUSIONES
A lo largo de lo
investigado encontramos que la realidad sobre el aborto se ha convertido en un
fenómeno criminal que va en aumento, y que la tendencia de la iglesia y los
aspectos legales preventivos no han podido detenerlo. Por lo tanto, considero
pertinente que a efectos de erradicar las prácticas abortivas y desde una
perspectiva social, se deben difundir con eficacia los métodos
anticonceptivos, los cuales traen como consecuencia la planificación familiar,
que si bien es cierto ha sido muy teorizante y destinado a pequeños grupos de
familia, ahora se pretende ampliar el universo al que se orienta de esta manera
para vencer la resistencia de las mujeres que dada su incipiente educación sexual,
desconfían de los métodos anticonceptivos, consecuentemente el 80% de las
mujeres fértiles no hacen uso de anticonceptivo alguno pero están dispuestas a
sufrir el aborto cuando quedan embarazadas.
El tema sobre el aborto es
de trascendental importancia ya que la vida humana debe ser respetada y
protegida de manera absoluta desde su concepción, .es decir, desde el momento
de su existencia, no olvidemos que sin duda alguna, al ser humano se le deben
reconocer sus derechos de persona, entre los cuales está el derecho de todo ser
humano, a la vida.
El derecho a la vida, como
derecho personalísimo que pertenece a la persona por su sola condición humana,
es un derecho esencial e innato que le corresponde desde su origen, lo cual
biológicamente ocurre a partir del momento de la concepción, debiendo
replantearse los marcos normativos a efectos que la represión del delito de
aborto, a la vez que cumpla su objetivo de prevención general y especial, no
afecte en modo alguno, el derecho de dignidad tanto de la madre gestante, como
la de su hijo en formación.
Por lo delicado del tema,
encontrarnos distintos criterios, tal es así que el aborto provocado interesa
en la medida en que constituye, según los criterios tradicionales, un gravísimo
atentado contra el derecho a la vida de las personas. Para ello se sostiene
que el embrión o feto tiene vida desde el momento de la concepción y por lo
tanto, el aborto es un atentado contra el bien personalísimo: vida, el más importante
de los atributos reconocidos al ser humano.
BIBLIOGRAFÍA
BAJO FERNÁNDEZ, Miguel,
Manual de Derecho Penal, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1989.
BRAMONT ARIAS TORRES, Luis
Alberto, Manual de Derecho Penal, 4a ed., Editorial San Marcos, Lima, 1998.
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu,
Manual Práctico de Derecho Penal. Parte Especial, T. I, Tirant lo blanch,
Valencia, 2002.
FONTÁN BALESTRA, Carlos,
Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968.
HURTADO Pozo, José, Manual
de Derecho Penal. Parte Especial, Ediciones Juris, Lima, 1994.
MUÑOZ CONDE, Francisco,
Derecho Penal. Parte Especial, 13' ed., Tirant lo blanch, Valencia, 2001.
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo,
Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Aranzadi, Madrid, 1993.
RODRÍGUEZ VÉLEZ, Jorge, ABC
del Derecho
Penal. Parte Especial.
Aborto, Ediciones Colegio de Abogados de Lima, Lima, 1995.
ROY FREYRE, Luis, Derecho
Penal. Parte Especial, 2' ed., Lima, 1987.
SALINAS SICCHA, Ramiro,
Curso de Derecho Penal Peruano. Parte Especial I, Palestra, Lima, 1998.
SERRANO GÓMEZ, Alfonso,
Derecho Penal. Parte Especial, 7' ed., Dykinson, Madrid, 2002.
ZAVALA EGAS, Xavier, El
delito de aborto, Edino, Quito, 1987.
La procedencia de una medida
cautelar deberá estar supeditada a lograr establecer el dinero de la deuda fue
en beneficio de la sociedad conyugal, solo entonces estaremos de acuerdo con la
procedencia del embargo en forma de inscripción sobre el inmueble de propiedad
de ambos cónyuges y su posterior remate, ya que de esta manera se podrá
satisfacer la acreencia impaga del acreedor.
