LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL PERUANO

"VISTA FISCAL" Revista Jurídica del Ministerio Publico del Distrito Judicial del Cono Norte de Lima

Lima, Noviembre del 2003
AÑO I - N° 1

                                                                                      

LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL PERUANO 

                                                                                                          

Pablo Ernesto Lévano Veliz

Fiscal Adjunto Provincial de la Sexta Fiscalía Provincial Penal del Cono Norte de Lima

Sumario: I.- Consideraciones-generales — II.- Características - III.- Derecho Comparado — IV Supuestos de Aplicación del Criterio de Oportunidad — V.- Conclusiones:

I. CONSIDERACIONES GENERALES

En  primer término es necesario diseñar un breve concepto acerca del Principio de Oportunidad y su naturaleza jurídica.

Al respecto, una posición coincidente de los doctrinarios se orienta a señalar que el Principio de Oportunidad se constituye en el mecanismo consensual de terminación anticipada del proceso mediante el cual se materializa la posibilidad de dar solución a hechos jurídicos penales de poca trascendencia o relevancia, siendo estos casos los que precisamente de modo injustificado, sobrecargan en la actualidad y desde hace ya buen tiempo, la adminis­tración de la justicia penal peruana. Así, el también llamado criterio de oportunidad permite realizar una selección de las conductas que a través de fórmulas de acuerdo o de transacción penal, pueden llegar a culminar anticipadamente, es decir, sin llegar incluso a la etapa de emitirse sentencia cuando se trata de un proceso penal.

Ya  instaurado y en la generalidad de los casos, sin recurrirse al inicio de la instrucción o en otras palabras, cuando se está llevando aún a cabo la investigación preliminar en sede Fiscal.

La aplicación del principio de oportunidad se debe entonces y en efecto, a esta necesidad político criminal en tanto y en cuanto se observa en la práctica un elevadísimo número de infracciones de índole penal vinculado a la imposibilidad material de brindar una solución oportuna, eficaz e idónea, lo que ha conllevado necesariamente a la adopción de criterios de selección en los mecanismos de persecución criminal.

En relación a este tema, una discusión muy frecuente es la referida a si la aplicación del criterio de Oportunidad discrepa con la naturaleza del Ministerio Público, pues reconociéndosele como el ente autónomo del Estado que cumple con la función de persecución del delito, en su calidad de titular del ejercicio público de la acción penal y en sujeción al principio de la investigación oficial, afirmándose que la defensa de la Legalidad aparece como el principio fundamental en razón del cual el Ministerio Público rige su actividad, cabe preguntarse si la aplicación del principio de Oportunidad desnaturaliza de algún modo este rol que concierne al Ministerio Público como persecutor del delito y defensor de la Legalidad.

Nuestra posición sostiene que no se contra­ponen ambos principios y funciones que inspiran la actuación del Ministerio Público, pues lo que pretende y justifica esta supuesta "super­posición de funciones" es precisamente la necesidad de introducir mecanismos alternativos de solución en procura de descongestionar el sistema procedimental en el ámbito penal, sus­tentándose esta excepcionalidad al principio de legalidad en criterios que se han dado en denominar de utilidad pública, de prevención especial y de racionalidad de la pena.

II. CARACTERISTICAS

Asimismo, la manifestación del principio de oportunidad para resultar viable en algunos casos concretos, debe presentar las siguientes características:

1. Desde una perspectiva subjetiva, corres­ponde directamente al Fiscal y al órgano jurisdiccional.

2. Desde la óptica objetiva, debe necesa­riamente circunscribirse al contenido de las obligaciones esenciales en el proceso penal.

3. A partir de la posición teleológica, concede al Fiscal la posibilidad de enervar la obligación relacionada a la aplicación del Principio de legalidad, es decir, a recorrer el necesario camino de investigar todo hecho aparentemente delictivo y espe­cialmente, de concretar el ejercicio de la acción penal.

III. DERECHO COMPARADO

En alusión a lo expuesto, Pablo Sánchez Velarde cita a Enrique Bacigalupo en su obra "Descriminalización y prevención" cuando sostiene que "el fundamento del Principio de oportunidad deviene de razones de política criminal en orden al interés público, lo que permite evitar la persecución de determinados ilícitos y sobreseer por razones de oportunidad los casos de pequeña criminalidad, produciéndose ello como consecuencia del agotamiento de posibilidades del sistema de la Justicia penal...”[1].

En realidad, de lo que se trata es de otorgar un margen de discrecionalidad a la autoridad Fiscal en el ejercicio de la acción penal o de la acusación, en virtud a criterios de selección y utilidad pública, siendo este aspecto desta­cable y de suma importancia, al fortalecer la función del representante del Ministerio Público en aras de solucionar la grave problemática que se cierne respecto a la sobrecarga procesal y la demora en la solución de los hechos sometidos a investigación penal. De otro lado, en cuanto al tratamiento y análisis de la naturaleza jurídica del Principio de oportunidad, acotamos que existe coincidencia en el hecho que los autores no han brindado una definición o noción concreta acerca de este mecanismo consensual de terminación anticipada, y ello se debe en principio a que comúnmente se le relaciona y conceptúa como una excepción al Principio de legalidad.

En efecto, tal como sostiene Teresa Armenta Deu, no se dedica gran atención por parte de los autores a definir qué se entiende por Principio de Oportunidad, quizá debido al hecho de que se considere innecesario afrontar una definición sobre el mismo, partiendo de una interrelación que concibe estrictamente al principio de oportunidad como la excepción al Principio de legalidad y a su correlativa obligación de ejercicio de la acción penal.[2]

Dicho contexto conduce a resaltar el recono­cimiento expreso de la comunidad jurídica respecto a la imposibilidad de perseguir todos y cada uno de los delitos que supone la vigencia del principio de legalidad procesal y en virtud a lo cual, surge el principio de oportunidad como potestad innovativa ante la ocurrencia de hechos delictuosos, de no iniciarse o en su caso, suspenderse la potestad punitiva que se concreta a través del ejercicio de la acción penal ante el órgano jurisdiccional. En esta línea de pensamiento nos pronunciamos también, pues es innegable que a través de la aplicación del principio de oportunidad se pretende racio­nalizar la selección que necesariamente tendrá lugar, a partir de criterios distintos de los que regula e informalmente aplica todo sistema de justicia penal, constituyendo por ello la decisión del Fiscal de abstenerse d iniciar la persecución penal , una de las más importantes en su quehacer funcional, sin dejar de mencionar que éste es solo uno de los aspectos de su poder discrecional.

La denominada discrecionalidad Fiscal tiene como una de sus más notables manifes­taciones precisamente la referida a la aplicación del Principio de oportunidad, pues indudable­mente, cuando el representante del Ministerio Público reúne los elementos de juicio que constituyen a su entender "causa probable" para ejercitar la acción penal, tiene amplias facultades para decidir si inicia la persecución penal o no, si plantea una negociación con el imputado, asimismo, en virtud a qué cargos y en qué oportunidad hace viable la acción persecutoria, etc.

En tal orden de ideas, conviene precisar que la discrecionalidad es un concepto de relevancia en el ámbito jurídico, pues atendiendo a la frecuencia con que se ejercita a favor de la administración, se está en la posibilidad de afirmar que constituye el reconocimiento de aquellas facultades amplias mediante las cuales existe un margen de acción configurado por una pluralidad de soluciones, todas ellas válidas en la medida que se adecuan a la legalidad. Debe admitirse entonces, que el órgano encargado formalmente de la acusación tiene la capacidad discrecional sobre dicha función, basado en el sistema de garantías fijado para el control del ejercicio de la acción penal, la confianza que inspire el órgano persecutor y la política criminal que se persiga, pues todo ello constituirá el fundamento en torno al cual se materializará con eficacia el principio de oportunidad.

A favor de esta postura, afirmamos que la actuación del Fiscal surge en virtud a dos situaciones puntuales: la primera se halla referida a su atribución de garantizar el ejercicio de la acción penal ante la inactividad de los parti­culares, y la segunda, como manifestación del cuestionamiento acerca del rol, que le corresponde al órgano jurisdiccional al acumular para sí todas las prerrogativas de la actuación judicial, por lo que contrariamente, se admite la separación de roles en la administración de justicia expre­sados en la actuación del Poder Judicial y del Ministerio Público, respectivamente.

Ahora bien, en nuestro medio, a la par de la facultad que ostenta el Fiscal de dirigir y promover la acción penal, también le corres­ponde desde la entrada en vigencia del artículo 2do. del Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N° 638° del 28.4.91), el abstenerse de ejercitar la acción penal o de requerir el sobreseimiento del proceso una vez que éste ya se ha iniciado, cuando se producen los siguientes supuestos:

IV. SUPUESTOS DE APLICACIÓN DEL CRITERIO DE OPORTUNIDAD

1) Cuando el agente del delito haya sido afectado directa y gravemente por las conse­cuencias de su delito y la pena resulte inapropiada.

2) Cuando se trate de delitos que por su insignificancia o su poca frecuencia no afecten gravemente el interés público, salvo cuando la pena mínima supere los 2 años de pena privativa de la libertad o el delito hubiere sido cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo.

3) Cuando la culpabilidad del agente en la comisión del delito, o su contribución a la perpetración del mismo sean mínimos, salvo que se tratare de un hecho delictuoso cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo.

Cabe acotar que en los supuestos previstos en los incisos 2) y 3) será necesario que el agente hubiere reparado el daño ocasionado o exista un acuerdo con la víctima en ese sentido, asimismo, este dispositivo procesal inicialmente se complementó con la Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 1072-95-fn de fecha 15/11/95 que aprobó la circular referida a la aplicación del Principio de Oportunidad en el proceso y posteriormente, se expidió la Resolución del Consejo Transitorio del Ministerio Publico N° 200-2001-CT-MP su fecha 20/4/01 que aprobó el Reglamento de Organización y Funciones de las Fiscalías Provinciales Especializadas en la aplicación del Principio de Oportunidad, las cuales , como sabemos, se hallan en funcionamiento desde tal data, destacándose en dicha norma en su primera disposición complementaria como una innovación importante, la enumeración de manera orientada los artículos del Código Penal en los que el Principio de Oportunidad podría ser procedente, siempre claro está, sujeto al criterio del operador fiscal, pues la prioridad en cada caso en concreto lo constituye la facultad discrecional que ostenta el Fiscal para decidir con sujeción a su valoración funcional, cuando realmente es aplicable la herramienta procesal que aquí, sometemos a análisis.

De otro lado, los tres supuestos diferentes de aplicación del Principio de Oportunidad que hemos reseñado y que contempla el artículo 2do. Del Código Procesal Penal, se pueden promover de oficio, es decir, por requerimiento del Ministerio Publico, o también a solicitud o iniciativa personal del imputado, constituyendo exigencia en ambos casos, que el imputado preste su consentimiento expreso para que el Ministerio Publico se abstenga de ejercer la acción penal. sobre este punto, Cesar San Martin Castro indica que “este pre-requisito se explica por el hecho de que la abstención por oportunidad requiere un juicio mínimo de presunta  responsabilidad penal en el imputado, sustentado en la existencia de elementos de convicción suficientes que justifiquen el procesamiento penal, lo que de hecho afecta el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Es claro que si el fiscal considera que no existe mérito para promover la acción penal porque el hecho no constituye delito o porque no existen mínimos elementos de convicción acerca de la realidad del delito denunciado o de la vinculación del imputado en el mismo, dictara resolución declarando que no procede formalizar denuncia y procederá a disponer el archivo de las actuaciones conforme con el art. 94, inciso 2do. De la L.O.M.P.”[3]

Pues bien, doctrinariamente, la normatividad peruana observa dos fundamentos para acoger la abstención del ejercicio de la acción penal por criterio de oportunidad, siendo los que someramente se detallan a continuación:

Inciso Primero.- FALTA DE NECESIDAD DE LA PENA.

En este dispositivo se contempla el supuesto “poena naturalis” y consiste en que la abstención del Fiscal procederá cuando " el agente haya sido afectado directa y gravemente por las consecuencias de su delito y la pena resulta inapropiada". Esta falta de necesidad de la pena se basa en el hecho que el propio imputado se haya visto perjudicado al sufrir las graves consecuencias del delito en que ha incurrido, y en razón a ello, ya no resulta necesario recurrir a la imposición de una sanción que ha perdido vigencia y fundamento.

Inciso Segundo.- FALTA DE MERECI­MIENTO DE LA PENA.

El segundo presupuesto regula los casos en los que se incluye la posibilidad de no promover la acción penal cuando el delito "no afecta gravemente el interés público", contemplándose como exigencia adicional que además el hecho investigado no encuadre en un tipo penal cuyo mínimo sea superior a los dos años de pena privativa de libertad, exceptuándose de estos hechos aquellos delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de su cargo. En el requisito descrito, se aprecia también la manifestación de la discrecionalidad del Fiscal, quien tiene bajo su cargo, el deter­minar si la conducta contraria a derecho del imputado es vinculante a una grave afectación del interés público o de la sociedad; en realidad, este supuesto alude a la falta de interés público en la persecución penal que se halla a cargo del Fiscal.

V. CONCLUSIONES

A manera de reflexión final, destacamos que con la aplicación del Criterio de Oportunidad la figura del Fiscal cobra reconocida dimensión. y ello principalmente por tratarse del órgano público al que constitucionalmente, se le enco­mienda la función de acusar, siendo tal atribución en muchos países considerado inclusive como un monopolio y en dicho contexto, la materia­lización de este mecanismo consensual, y que eh nuestra propuesta, debe extenderse a la generalidad de las Fiscalías Provinciales Penales a nivel nacional, configura una innovación positiva y saludable que expresa la búsqueda urgente de respuestas y soluciones ante pautas básicas pre-determinadas del sistema, y que se manifiesta a través de la aplicación cabal y garantista del principio de oportunidad en dos aspectos fundamentales: la descriminalización de hechos punibles, evitando la aplicación del poder punitivo del Estado allí donde otras formas de reacción frente al comportamiento desviado pueden alcanzar mejores resultados o donde resulte innecesaria su aplicación, y la eficiencia del sistema penal en procura del descongestionamiento de una justicia penal sobresaturada de casos inocuos, lo cual no permite obviamente, el tratamiento preferencial a aquellos que deben ser solucionados indiscu­tiblemente por el sistema judicial peruano.

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[1] 1. SANCHEZ VELARDE, PABLO. "Comentarios al Código Procesal Penal".  Editorial ldemsa- Lima-Perú, año  1994, pág. 130.

[2] . ARMENTA DEU, TERESA " Criminalidad de Bagatela y Principio de Oportunidad" Alemania y España. Prólogo de Claus Roxin, PPU, Barcelona, año 1991, pág. 65.

[3] SAN MARTIN CASTRO, CESAR. Manual de Derecho Procesal Penal, T.I. Editorial Grijley, Lima-Perú, año 1999, pag. 229.